quarta-feira, 11 de novembro de 2015

O MPF e as 21 medidas legislativas: contra a corrupção ou contra o cidadão e a constituição?

Por Tânia M. S. Oliveira

Não há novidade na assertiva de que os debates que ocorrem em torno do Direito Penal no Congresso Nacional obedecem a uma trajetória pouco racional. As discussões dos projetos de lei são comumente marcadas pela disseminação de uma extraordinária demanda punitiva, pela ideologização errática, pela influência da grande mídia, e pela inexistência de espaços institucionais sensíveis aos acúmulos produzidos pela experiência internacional e pelas evidências colhidas em pesquisas científicas e acadêmicas.

O que ora se tem de singular é a crescente atuação de novos sujeitos como propulsores da produção normativa.

As acirradas alterações acerca do combate à corrupção no Brasil, sobretudo na última década, trouxeram para o centro do palco agentes que se furtam de exercer com discrição sua função pública, para postar-se sob os holofotes midiáticos, cada vez mais se equiparando a atores em busca de fama. O julgamento da Ação Penal 470 no Supremo Tribunal Federal foi um dos símbolos desse comportamento. Mais recentemente, a vinda do juiz Sérgio Moro a uma audiência pública na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, no dia 09 de setembro último, foi um fato ilustrativo do momento. Quase isolado entre diversos profissionais da área jurídica na tarefa de defender teoricamente um projeto que busca justificar as prisões preventivas e provisórias que determina de forma corriqueira na Operação Lava Jato, Moro foi, no entanto, o centro das atenções da imprensa.

No mesmo sentido a adoção e incremento do discurso jurídico-penal buscam se fortalecer na produção normativa, e tem encontrado reforço na prevalecente atuação do Ministério Público Federal como propulsor de propostas de lei que buscam controle social.

Por meio de ação em hotsite, fan page, perfil no Twitter, vídeos, banners web, posts de Facebook, entre outras peças de divulgação, além dos meios de comunicação convencionais (rádio, TV, jornal, revista, etc), o MPF lançou sua campanha intitulada “10 Medidas Contra a Corrupção”, que se constitui um conjunto de 21 anteprojetos de lei a ser apresentado ao Congresso Nacional, por meio de senadores e deputados ou por iniciativa popular.[1]

Os textos, regra geral, modificam ou derrogam mecanismos de defesa no direito processual penal, como os embargos infringentes, os embargos de declaração e as hipóteses de concessão de habeas corpus; definem aplicação de condenação quando for reconhecido “abuso no direito de recorrer”, defendem a utilização de provas ilícitas quando “os benefícios decorrentes do aproveitamento forem maiores do que o potencial efeito preventivo”, limitam o tempo para arguição da nulidade de atos à primeira manifestação da parte sob pena de preclusão, impõem aumento de pena para tipos penais já existentes, como peculato e concussão, que passariam dos atuais dois a doze anos de prisão para um mínimo de quatro anos chegando, ainda, a 25 anos de prisão no caso de corrupção.

São intenções de normas que, a pretexto de combater a corrupção, atingem em cheio direitos já consagrados pelo nosso ordenamento jurídico como princípios de defesa. Pela validade de prova produzida ilegalmente, com o fim de justificar a violação de um direito fundamental, pleiteia-se a aplicação da teoria da ponderação de interesses, segundo a qual os direitos individuais devem ceder frente à supremacia do interesse público, em artificial maniqueísmo para justificar abuso de poder estatal, na mais comezinha e perigosa das disformidades, em que os fins justificam os meios, ainda que os meios sejam a autorização legal para que o Estado cometa arbitrariedades.

Difícil definir, dentre as 21 proposições, qual se apresenta mais lesiva. Destaco, contudo, que além daquela que visa a conferir legitimidade às provas ilícitas, nada me parece tão repulsivo e absurdo quanto a segunda, que recebe a nada singela ementa de “criar o teste de integridade dos agentes públicos”.

A medida, que se justificaria como preventiva, seria levada a termo pelo próprio Estado, que simularia uma tentativa de oferecimento de propina sem o conhecimento do funcionário, com o fito de verificar sua propensão a recebê-la, com a finalidade de aplicação de medidas disciplinares ou para uso na instrução de ações cíveis – inclusive a de improbidade administrativa – e criminais.

Doutrinariamente a diligência se assemelha ao flagrante preparado, em que o agente é induzido ou instigado a cometer o delito, e neste momento acaba sendo preso. O instituto, considerado temerário, fez com que o STF editasse a Súmula nº 145: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Entende o Supremo Tribunal Federal e grande parte da doutrina que nos casos de preparação do flagrante não seria possível a realização da prisão, uma vez que não ocorrendo a consumação estaríamos diante de um crime impossível e produção de prova ilícita, porque forjada.

Mas o “teste de integridade” vai além. Busca, segundo a justificativa, verificar se o servidor público tem “intenções” de cometer crimes, uma espécie de predefinição de caráter.

Inevitável, no meu sentir, a reminiscência ao pensador italiano do Século XIX Cesare Lombroso, considerado o pai da denominada Antropologia Criminal, que influenciou a criminologia positivista baseada no estudo do delinquente por meio de traços que pudessem determinar um potencial delitivo.

Embora Lombroso tenha centrado sua teoria na identificação de instintos criminosos em humanos a partir da constituição física do indivíduo, há uma significação e apropriação da pessoa como referência de análise que se assemelha à proposta do Ministério Público, na medida em que buscaria o Estado nas condições e trajetórias sociais, no “comportamento suspeito” os indícios para o possível envolvimento em episódios criminais. O cidadão seria colocado como determinado “ente de risco”, propenso a delinquir e, portanto, passível de teste.

Propostas dessa natureza costumam evidenciar ignorância jurídica. Copiadas de forma estanque de países cujos modelos investigativos são distintos do Brasil, não portam nenhuma sofisticação para novas normas que partam de inferências relativamente seguras segundo recortes previamente estipulados para sua aplicação. Ao oposto, ao conceder um sentido demasiado amplo e distorcido à noção de prevenção, deixam de circunscrevê-la a uma forma de lidar com o fenômeno criminal orientada por preceitos mais solidamente voltados para a antecipação, de que são bons exemplos o controle de certos fatores de risco, como dificultar o acesso a armas e facilitar o alcance de populações marginalizadas às instâncias de mediação de conflitos.

Ocorre que estamos falando do Ministério Público Federal. Logo, não há que se cogitar de insipiência. Trata-se de opção, oportunismo político do tipo que “joga para a torcida”, buscando protagonismo e venda de imagem perante a opinião pública de um órgão militante, que está adotando os procedimentos para “enfrentar os criminosos”; oferecendo à sociedade não algo concreto e com base em pesquisas, mas apenas o que ela gostaria de ouvir. Não por ingenuidade repete a mais óbvia falácia de que novos tipos penais e a gravidade das penas podem oferecer resultados positivos na luta contra o crime.

Com seus 21 anteprojetos, o Ministério Público Federal pretende aumentar substancialmente a demanda por encarceramento, potencializando a produção normativa que diuturnamente caminha nessa direção. Nesse diapasão, filia-se definitivamente aos que passam ao largo dos problemas sem reconhecê-los de fato, deixando de lado o respeito aos limites constitucionais de garantia de direitos individuais em nome de uma suposta busca de “verdade” a qualquer custo. O custo, nesse caso, pode ser a distorção da essência do processo penal democrático ou, mais, do Estado democrático de direito.

Notas e Referências:

[1]http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no Capitalismo Tardio. Disponível em http://www.bocc.ubi.pt/ Acesso em 15 de set 2015.

GOMES, Luiz Flávio; ALMEIDA, Débora de Souza de. Populismo penal midiático: caso mensalão, mídia disruptiva e direito penal crítico. São Paulo: Saraiva, 2013.